可以突（tū）破合同相（xiàng）对性（xìng）原则请（qǐng）求发包人在（zài）欠付（fù）工（gōng）程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和（hé）违法分（fèn）包关系中（zhōng）的实际（jì）施工人

(最高人民法院民（mín）事审（shěn）判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)

《最高人民法（fǎ）院关于审理建设（shè）工（gōng）程（chéng）施工合（hé）同纠纷案件适用法（fǎ）律（lǜ）问题的解释（一（yī））》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定的（de）实际施（shī）工（gōng）人是否包含借（jiè）用资质及多层转包和违法分包关系中的（de）实际（jì）施工人？

《建工（gōng）解释一》第四十三（sān）条规定：“实际（jì）施工人以转包人、违法（fǎ）分包（bāo）人为被（bèi）告（gào）起诉的，人民法院应当依（yī）法受理。实际施工人以发包人为（wéi）被告主张权利的，人民法（fǎ）院应当追加（jiā）转包（bāo）人（rén）或者违法分包（bāo）人为本案第三人（rén）在查明发包人（rén）欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设（shè）工程价款范围内对实际施工（gōng）人承担责任。”本条解释（shì）涉（shè）及三方当事人两个法律（lǜ）关系：一（yī）是发包人（rén）与承包人（rén）之间的（de）建设（shè）工（gōng）程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之（zhī）间的（de）转包或者违法分包关系。原则上（shàng），当事人应（yīng）当依据各自的法律关系，请求（qiú）各自的债务人承担责任。本条解（jiě）释为保护农民工等建筑（zhù）工人的（de）利益，突（tū）破合同相对性原则，允（yǔn）许（xǔ）实际施（shī）工（gōng）人请求发包人（rén）在（zài）付工程（chéng）款范围内承担（dān）责任。对该（gāi）条解释（shì）的适（shì）用应当从严（yán）把握。该条解释只规范转包和违法分包（bāo）两（liǎng）种关（guān）系，未规定借用资质的实际施工人以（yǐ）及多层（céng）转包（bāo）和（hé）违法分包关系中的实（shí）际施工人（rén）有权请求发包人（rén）在欠付工程款范（fàn）围内承担责任（rèn）。因此（cǐ），可以依据《建工解释（shì）一》第（dì）四十三条的（de）规定突破合同相（xiàng）对（duì）性原则请求发包人在欠付工程款（kuǎn）范围内承（chéng）担责任（rèn）的实际施工人不（bú）包括借用资质及多层（céng）转包和违法分包关系中的实际施工人。

主编：最高人民法院民（mín）事审判第一庭

来源：最（zuì）高人民法院新建设（shè）工程施工合同司法（fǎ）解释（一）理解与（yǔ）适用（yòng）

从文义看，本条只规定了（le）转包、违法（fǎ）分包情形下（xià）实际（jì）施工（gōng）人可以向（xiàng）发包人（rén）提起（qǐ）诉讼，并未规定借用有资质的建（jiàn）筑施工企业名义与（yǔ）他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。在《2018年解（jiě）释》征（zhēng）求意见稿（gǎo）中，曾（céng）对转包、违法分包和挂靠两种形式分别作了规定（dìng）：征求意见稿第二十四条是（shì）关（guān）于（yú）转（zhuǎn）包和违法分包情形下实际施工（gōng）人起诉发包人的（de）规定，第二十五（wǔ）条则规定（dìng）了挂（guà）靠情形下（xià）实（shí）际施工人的权利救（jiù）济。第二十五条规定：“发包人订立合同时（shí）明（míng）知实际施工人借用（yòng）资（zī）质，实际施工人向（xiàng）发包人主张工程价款（kuǎn）的，应予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价（jià）款的，出借资质的建筑施（shī）工企业在其收取的工程价款范（fàn）围内承（chéng）担责任（rèn）。没有证据证明发包人订立合同（tóng）时明知（zhī）实际施工人（rén）借（jiè）用建筑施工（gōng）企业名义（yì）签订（dìng）合（hé）同（tóng），实（shí）际施（shī）工人向发包人主张工程价（jià）款（kuǎn）的，不予支持。”最终，因审判（pàn）实践中争议（yì）大（dà），该条款未通过。

我们认（rèn）为，本条第二款（kuǎn）的规定原则上不适用（yòng）于挂靠情形的实际施（shī）工人。挂靠是指单（dān）位与个人以（yǐ）其他有资质的施工单位的名义（yì）承揽工程的行为。转包和挂（guà）靠隐蔽（bì）性强，施工（gōng）行为交叉，在现实中（zhōng）不易（yì）区分。一般挂靠发生在项目（mù）承揽前，即通过（guò）审查挂靠人是否参（cān）与工程项目投标（biāo）、是否对订立（lì）合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠（kào）。实际施工人借用有资（zī）质的建（jiàn）筑施工企业与发包（bāo）人（rén）签订建设工程施（shī）工合同，实际包含两个法律行为（wéi）：一（yī）是以（yǐ）虚假的意思表示（shì）实施的民（mín）事法律（lǜ）行为（wéi），即（jí）出借资质的建（jiàn）筑施工企业与发（fā）包（bāo）人签（qiān）订的建设工（gōng）程施（shī）工（gōng）合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民（mín）事法（fǎ）律行为，即借用资质的实际施（shī）工人与发包人之（zhī）间就建（jiàn）设工程施工合同（tóng）之标的产生了实（shí）质性的建设工程施工合同关（guān）系。根据《民法典》第一（yī）百四十六（liù）条“行为人与相对人以虚假（jiǎ）的意思表示（shì）实施（shī）的民（mín）事法律行（háng）为无（wú）效。以虚假的意思表示隐（yǐn）藏的民事法律行为的（de）效力，依照有（yǒu）关（guān）法律规定处（chù）理”及本解释第一条的（de）规定，发（fā）包人在订立建设工程施工（gōng）合同时知道或者应当知（zhī）道实际施工人借用（yòng）资质的，上述建设工（gōng）程施工合（hé）同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履（lǚ）行建设工程施工（gōng）合同（tóng）而形成一系（xì）列法（fǎ）律关系，双方当事人之间会基于这些法（fǎ）律关系产（chǎn）生债法上（shàng）的请求权（quán）。也（yě）就是说，在建设（shè）工程施工合同关系无效（xiào），但建设工（gōng）程经竣工验收合（hé）格情形下，实际施工人可直接向发（fā）包人请求参照合同（tóng）关于工程价款的（de）约定支付工程价款。

实践中还有一（yī）种情形，即（jí）发包人对实际施工（gōng）人借用（yòng）建筑施工名（míng）义并不（bú）知情的。考（kǎo）虑到转包行为和挂（guà）靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分（fèn），根据《建（jiàn）筑工程施工（gōng）发包与（yǔ）承包违（wéi）法行为认定查处管理（lǐ）办法》第七条规定，有证据证明属（shǔ）于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包（bāo）。当（dāng）事（shì）人无法证明实际（jì）施工人与（yǔ）承包人（rén）系挂靠（kào）的，一（yī）般认定为转包（bāo），并（bìng）依照本（běn）条之（zhī）规（guī）定处理（lǐ）。